Especial para El Seguro en Acción
Por el Dr. Osvaldo R. Burgos
“Cuando Claudio vio pasar su funeral, entendió por fin que estaba muerto.”
Séneca
“El viejo mundo se muere. El nuevo mundo (pero, ¿quién puede reconocer mientras nace a un nuevo mundo?) no termina de llegar. Y en este claroscuro, surgen los monstruos” escribió alguna vez Antonio Gramsci, confinado a la desoladora soledad de una celda fascista.
Pues bien, el “nuevo mundo” parece estar llegando. No en la forma que esperábamos, claro. Menos aún, de la manera en la que nos hubiera gustado verlo aparecer. Sin trono de luz, sin carros de fuego, sin el menor signo de magnificencia. Lejos, muy lejos de eso, viene hecho jirones, vestido con harapos. Y usa barbijos, para protegerse de nosotros.
Así entonces, el “nuevo” mundo que ahora nos llega (o más bien, al que resignadamente parecemos haber sido arrojados) es, también él, los claroscuros y los monstruos que lo precedieron. Es decir, nosotros. Verdugos y víctimas. Artífices de una sociedad global de la delación, de la sospecha, del desprecio. Triste carne de pandemia.
La idea del presente trabajo es pensar algunas de las consecuencias más obvias que la irrupción del COVID 19 en la República Argentina y las medidas tomadas para contrarrestarlo –paralización casi absoluta de la actividad económica, aislamiento de la población en sus domicilios, criminalización del tránsito no autorizado- podrían causar, tanto durante su vigencia como después de su levantamiento, en el caso probable de su prolongación por un periodo que exceda el plazo de vencimiento de las obligaciones mensuales.
¿Qué pasa con los derechos y con las garantías de la población, con los contratos y con los daños resultantes, si la suspensión abrupta del país y el vaciamiento impuesto de su espacio intersubjetivo dura más de un mes?
Claramente, el escenario económico prometería, en ese caso, una marcada recesión signada por el retroceso en el desarrollo de ciertas actividades y por la previsible aceleración, en otras, del proceso de concentración del mercado en pocas manos.
Cuando lo imprevisto masifica la imposibilidad de afrontar los costos de supervivencia, los incumplimientos dibujan un fatal paisaje de cascadas en caída libre: cada deudor que incumple imposibilita, dificulta o menoscaba el cumplimiento de su acreedor respecto a sus propias deudas asumidas. Solo los grandes, los muy grandes, pisan sin resbalar, sobre el monte desde el que la cascada cae.
Hay laberintos casi imposibles de sortear. Y siempre hay, también, quienes los saltan.
El decálogo
El objetivo de estas líneas es, entonces, remarcar al menos diez cuestiones que tienen que ver con la crisis que el COVID 19 instauró en nuestro país y, también, con la hipótesis de fuerza mayor que su tratamiento legislativo impuso. Desde lo imaginario, desde lo simbólico, desde lo real. Con nuestra perspectiva compartida de justicia, considerando las herramientas legales disponibles y sin perder de vista los modos específicos en los que nuestra realidad cotidiana se despliega. Al fin de cuentas, la vida es lo que fluye entre lo que aceptamos por justo y lo que tenemos por legal. Y carga con sus complejas posibilidades de significación, claro.
Comencemos, pues:
- #Yo me quedo en casa. Está bien. Pero hay gente que no tiene casa. Y otros, muchos, que tienen una casa que no es, precisamente, un buen lugar para quedarse.
Con muy buen tino, el decreto 297/2020 impuso, entre sus primeras excepciones, el permiso de movilidad para las personas afectadas a las tareas de comedores y merenderos escolares y comunitarios. Era necesario, imprescindible. Pero no es suficiente, claro.
En nuestro país hay miles de personas sin más casa que la calle, y millones que sobreviven en condiciones propias de la edad media –en casas de chapa y cartón, sobre sinuosos pasillos con zanjas, sin baño ni acceso a los servicios más elementales y, a veces, sojuzgados por la voluntad discrecional de algún vecino- sobre territorios resignados o “liberados”, fuera del alcance material del orden legítimo. Ellos no tienen forma de cumplir con el decreto de aislamiento. Y aun cuando lo cumplan, no están a salvo de nada
- La integridad física de las personas privadas de la libertad es una responsabilidad directa del Estado. Y las condiciones de hacinamiento en las que sobreviven, incrementa sustancialmente el riesgo de contagio que están obligados a soportar.
¿Qué pasará si el virus entra en los centros de detención de personas? Las cárceles no son para castigo, dice nuestra constitución, pero todos sabemos que es precisamente así como suelen funcionar. Dado que son las condiciones en las que se obliga a vivir a las personas detenidas las que incrementan, exponencialmente, su riesgo de contagio;parece claro que, si llegara ese momento,el Estado no podría ampararse en la fuerza mayor cuya amenaza potenció, para eludir la responsabilidad que le cabe.
- A los trabajadores autónomos, a los trabajadores de la economía informal, a los trabajadores precarizados y a quienes reconocen en la retribución de las horas extras una parte sustancial de su salario, el derecho a la integridad del goce de haberes que el decreto de aislamiento acuerda a los trabajadores del sector privado, no los alcanza.
Esto resulta extremadamente obvio, pero no huelga aclararlo. Por mayor buena voluntad, real o presunta, que el dictado de un decreto exprese, las relaciones laborales desarrolladas total o parcialmente por fuera de la legitimidad –y en nuestro país, incluso los distintos Estados emplean trabajadores en condiciones irregulares- no son legalmente regulables.
Por otro lado, un autónomo que no trabaja, no cobra. Y quien no cobra difícilmente pueda pagar; así de simple.
- La convivencia social no puede fundarse en la delación y en la sospecha que el miedo al otro como potencial contaminante imponen.
Eso destruye el tejido social, ya lo vimos y lo vivimos. La historia debió habernos enseñado que asumir sistemáticamente la posición de denunciantes no nos hace más dignos. Ya los griegos lo sabían; nadie era más despreciado entre ellos que los sicofantas o denunciantes sistemáticos. La generalización del miedo y la elevación a dignidad común del simple cuidado de sí mismo hacen un cóctel demasiado amargo. Y lo probamos, no hace mucho.
- Yo me cuido para cuidarte. Está bien. Pero no siempre es suficiente que cada uno se cuide, para que el otro sobreviva.
Hay gente (mucha) que necesita de la atención de los demás, porque sola, no sobrevive. Más allá de lo que diga la teoría jurídica tradicional, en su condición de deberes jurídicos, no matar y no impedir que otro muera debieran considerarse exigencias de igual rango.
El decreto 297/2020 también establece como excepción la posibilidad de movilizarse por atención de familiares, de personas mayores, de personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes. Es una buena medida. A veces, el aislamiento es justamente lo que mata.
- En la gran mayoría de los casos de imposibilidad de cumplimiento de prestaciones asumidas por causa de fuerza mayor; la fuerza mayor no es la irrupción del COVID 19 en sí, sino el aislamiento forzoso que su tratamiento legislativo impuso.
Situándonos ya sobre cuestiones estrictamente jurídicas, esto implica que no será necesario probar la incidencia de la fuerza mayor en la imposibilidad de cumplir con una obligación comercial, por haberse visto obligado a interrumpir la actividad productiva. El derecho se presume conocido por todos.
- En la interpretación de los contratos, el derecho argentino jerarquiza la voluntad de las partes por sobre la letra de la ley, y privilegia la readecuación de las prestaciones para la continuidad del vínculo, por sobre su disolución.
En los contratos de ejecución continuada (una locación, por ejemplo) la posibilidad de hacer valer la cláusula de rescisión por incumplimiento no debiera aceptarse en este caso, en el que el incumplimiento responde a causas notoriamente ajenas a la voluntad del incumplidor. Tampoco eso significa que el deudor se encuentre liberado de cumplir con el pago oportunamente convenido.
Las partes deben encontrar la forma de reajustar sus pretensiones y, si no logran llegar a un acuerdo, requerir la intervención judicial. Luego, el juez o la jueza que intervenga, habrá de valorar –frente a las circunstancias propias de cada caso en particular- la mayor o menor buena fe de los contratantes, sosteniendo como prioridad excluyente la continuidad de la relación.
- Quien incumple una prestación comprometida por razones objetivas de fuerza mayor, no está obligado a resarcir los daños que su incumplimiento causara.
Así lo dispone expresamente el artículo 955 del Código Civil y Comercial Unificado. Y también, se puede interpretar en tal sentido el artículo 956, que refiere no al incumplimiento definitivo sino a la imposibilidad de cumplir en el tiempo pactado.
En este último caso, el propio acreedor puede dar por concluida la relación, en dos circunstancias diferentes: cuando el plazo incumplido fuera un elemento esencial para él –independientemente de si la fuerza mayor concluyó con anterioridad, o no- y cuando la duración de la fuerza mayor afectara irreversiblemente el interés que tenía en la contratación.
En uno y otro artículo (tanto en la imposibilidad definitiva como en la temporaria) la ley se refiere a contratos de prestación única, que no pueden readecuarse y continuar su vigencia.
- Todas las excepciones y exoneraciones de responsabilidad son, en nuestra legislación, de interpretación restringida. Se interpretan según su letra y no pueden extrapolarse a situaciones análogas o similares.
Este es un tema importante. Las exclusiones de responsabilidades asumidas que no surgen directamente del texto legal aplicable, no existen. Las empresas aseguradoras, por dar un ejemplo, no pueden ampararse en una hipotética violación a la prohibición de circular para exonerarse de la obligación de indemnizar nacida de un siniestro de tránsito.
La circulación injustificada no configura culpa grave (la culpa grave es un análisis de conductas, no de leyes) ni incrementa el riesgo que fuera el objeto legítimo del contrato.
La “exclusión por cuarentena” no existe. Y el control de cumplimiento de una ley no es prerrogativa de los particulares.
- El poder de policía es indelegable a los particulares. El incumplimiento de las obligaciones legales no hace nacer más consecuencias que las que el mismo Estado disponga.
Este último punto se relaciona directamente con el anterior. Para seguir con el ejemplo, ninguna aseguradora podría pedir como “información complementaria” para evaluar la pertinencia o no de un reclamo indemnizatorio, que quien reclama la indemnización declare el motivo por el que se movilizaba. Esa es, en todo caso, una facultad policial. Y el sistema de derecho funciona a partir del momento en el que los particulares reconocen en el estado el monopolio de la fuerza y la posibilidad material de su ejercicio.
Ni el COVID 19 ni el decreto de aislamiento obligatorio nos hacen a cada uno de nosotros un agente de la autoridad estatal. No somos policías. Y lo deseable sería que tampoco intentemos serlo.
Tarde o temprano, el coronavirus pasará. Pero cuando los virus del autoritarismo, de la desconfianza y de la sospecha se instalan, infectan generaciones enteras.
Luego, la identificación de grupos contaminantes lleva directamente hacia el resurgimiento y el arraigo de los discursos fascistas más extremos. Y nadie quiere pasar otra vez por eso. ¿O sí?
